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律师眼中的无罪辩护(上)

律师眼中的无罪辩护(上) 曾经有位律师评价说,成功的无罪辩护是刑事辩护律师的最高荣誉勋章,我深表认同,无罪辩护在为当事人辩白的同时,带给辩护人的荣誉感和成就感是无与..

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律师眼中的无罪辩护(上)

发布时间:2019-03-21 热度:

律师眼中的无罪辩护(上)

 

曾经有位律师评价说,成功的无罪辩护是刑事辩护律师的最高荣誉勋章,我深表认同,无罪辩护在为当事人辩白的同时,带给辩护人的荣誉感和成就感是无与伦比的,近期我连续办理了三宗半成功的无罪辩护的案件,2015年度业务的成功率也达到了百分之八十三点三,可以给自己交一份满意的答卷了,这份成绩单来之不易,那么能够几个案件相继成功无罪辩护,我想这一分昂面是市场环境改善,司法者更愿意听取和采纳律师的证据意见。一方面的确是因巧,案件本身具有无罪辩护的客观条件,另一方面,辩护人把握机会的能力也很重要,否则再好的机会也会被浪费掉,那么什么是辩护人把握机会的能力?其中很重要的一点就是寻找案件突破口的能力,就是我们寻找辩点的能力,可以说找到突破口,辩护人就成功了一半,那么如何寻找无罪辩护的突破口呢,与最轻辩护相比有没有其自身的一些独特的特点和规律?那么从我的辩护经验来看那,我认为无罪辩护和罪轻辩护,其实都是水到渠成的事情,没有本质的区别。但如果掌握了一些正确的辩护观点和方法,辩护人找到无罪辩护机会能力就会更强,找到无罪辩护突破点的机会就会更大,那么下面我有几点感受和大家分享:

 

第一点感受就是找到指控方最薄弱的环节,辩护的突破口,一定实在指控最薄弱的环节,找到这个环节,攻其一点不及其意,那么我们做无罪辩护更要精于此到。

我曾经办理过一种电信诈骗,我在侦查阶段接入的,办案人员就介绍说是该犯罪嫌疑人通过用拨号器拨打国际长途并在三秒内挂断的方式,造成电信运营商国际间的结算损失,并因此获取第三方支付的报酬。我听了介绍之后,第一个反应就是这个案件不构成犯罪,我做过电信运营商多年的法律顾问,按电信运营商的规则,三秒内挂断是不收取话费的。你自己承诺不收取话费,人家拨打了,三秒内挂断了,怎么又给你造成损失了呢?即便犯罪嫌疑人利用这个规则损人利己,也只能说明电信运营商的规则有漏洞,需要更改,而不是将责任转嫁,甚至视为犯罪予以打击。在确认了这一事实之后,我马上就向办案部门提出该犯罪嫌疑人不构成诈骗罪的法律意见书,我的核心辩点就是三秒挂断不收取话费的规则。这个辩护观点可以说抓住了最薄弱的环节,最终这个案件在检察阶段做了不起诉处理,达到了无罪辩护的效果。

第二点感受就是要下笨功夫,找到案件的突破口的确是要下笨功夫。辩护人要想在空房话费大量的人力物力财力筑起的这个城墙上找到一个缺口,功夫不下到谈何容易。

我到法院阅卷的时候,很少只是摘抄基本,都是全部卷宗带回来慢慢研究,如此我还经常发现,偶尔一页纸,没有复印好,或者没有复印全,如果可能在上面正好有重要的内容,不得不再去阅卷,并且因此还经常有意外收获。经常到法院看到有些辩护人阅卷,只是复印很少部分,或者掐头去尾的,我很替他担心。

俗话说知自知彼,百战不殆,如果不全面掌握控方的证据体系,怎么找到控方的突破口?所以也不怪有的律师做无罪辩护只不过是自说自话就是说不到点上,自然也就不可能被采纳。

对于指控的全面分析论证,是寻找辩护突破口的一个基本方法,都必须要下一个笨功夫,否则不可能把握住辩护机会那么所有就要分析论证,一个案件的分析论证一般包括事实,证据,法律适用和程序四个方面。

虽然是下笨功夫,关注小细节,但是着眼点要到,要找到这些动摇指控根据问题才能达到基础不牢地动山摇的效果,比如说案件事实问题,案件事实是否清楚,是认定犯罪的基础,但是有的辩护人就喜欢眉毛胡子一把抓,恨不得把起诉书的错别字的都看清楚,其实作为辩护人应该对事实不清,做出区分,细致,但是不要纠缠于鸡毛蒜皮,而是为了找出大问题,有的是不行的,对案件的定性并没有什么实质性的影响,那么对这些事实不清的部分,不要去浪费时间,但有的事实不清会影响案件的定性的,辩护人要把握,就是那些足以影响定罪量刑的关键是什么。

我最近办理的一个刀下留人的案件,一审被告人以非法制造、贩卖毒品罪被判处死刑,二审采纳了我的辩护意见,以事实不清,发回重申。二审判决下来之后,我去会见这个被告人,看到他的死刑脚镣被去除了,一身轻松,作为辩护人还是很有成就感的。这个案件是一起毒品案,我辩护的被告人是第一被告,被指控参加两宗制造、贩卖毒品行为,共计制造、贩卖毒品氯胺酮达到八百多公斤,数量特别巨大。而且之前曾经两次抢劫,两次被判刑,是累犯,有从重情节。这样的被告人在法官眼中基本上是杀无赦的对象,那么这个案件为什么能起到发回重审的效果呢?关键就在于辩护人对案件关键事实不清的一个准确把握。

但我在研究案件的时候,注意到了一个细节。该名被告人交代,台湾人向他购买毒品的时候出的价太低,于是他表示这个价太低,买不到,但如果自己制造还可以,台湾人同意了他的提议,所以先后预付了300万元给他。这一事实也得到了和他共同制造毒品的另外一名被告人的证实。就是从这里,我找到了这个案件的突破口,找到了辩护的方向。既然这个台湾人明知道要制造毒品并且同意了,就有共同制造的犯罪故意,就是共同制造,那么这个案件的定性就应该是共同制造,而不是制造、贩卖。如果在一般的毒品案件当中,区分制造和贩卖的意义其实是不大的,但在我这个案件当中,意义就非常重大,直接关系到对这名被告人的定罪和量刑。因为如果是制造、贩卖,无论是在制造或贩卖当中,我这名当事人的罪行都是最重的。他收的是300万元购卖毒品的预付款,这预付款就成了他制造毒品的出资,他的出资就是最多的;而在贩卖行为当中,洽谈与两百公斤的交货都是他一个人完成,他的作用也是最大的。所以综合两宗犯罪,他出资最大,作用最大。但如果他与台湾人的关系不是贩卖关系,而是共同制造关系,那么他收到的预付款就是台湾人的,是台湾人出资最多。与此同时,他的另外两名同伙,分别有50万、20万的出资,那么相比较而言,他本人反倒是没有出资。而纠集制毒师傅等一些行为也是另外一名被告人实施的,这样的话他就只不过是起到了一个穿针引线的作用,他的作用相对而言就变得没有那么重要。虽然案件也还有其他一些可以辩护的地方,比如说如实供述、认罪态度好以及证据的合法性方面存在一些问题等等,但是我把辩护的着力点放在事实认定不清上,因为我认识到,就这个案件而言,如实供述、认罪态度好等都不足以保命,案件的突破口就在于事实不清,只有把这个点把握住了,才有刀下留人的可能性。所以我的整个辩护方案都围绕这个突破口来设计,二审法院采纳了我的意见,以事实不清发回了重审。

虽然是下笨功夫,但是也要讲究一些方法,才能达到事半功倍的效果,在分析指控的证据是否充分时候,如换位法,分段分析法,对比分析法都是可以用的,第一换位法,我们经常说证据链,是否完整,中间有缺口证据就不充分。所以辩护律师的任务就是找出控方证据链的缺口,怎么找出呢,就是换位思考,在构建有罪的证据链中,发现证据存在的薄弱环节,然后在围绕这个找出证据本身存在的问题,以及证据之间存在的各种矛盾从而打开证据链缺口。

第二是事实切分分析法,事实切分分析法是我办理刑事案件处理一直使用的重要方法,我经办的这个非法制造毒品案就是一起成功的用事实切分分析法办理的案件,而被告人被控制造两百公斤,如果指控成立至少要判无期徒刑。首先将案件事实分析成几种待证事实,待正事实切分后,能在案件材料中寻找能够证明上述每一事实证据,看有无事实充分并且合法有效证据来证明这是不是事实,一旦那一代证事实证据达不到充分证明的, 充分确实,这个证明就是一个辩点。这些如果在阅卷的时候做功夫不够细致,不注重时间细节,很多东西就会被忽略掉,事实切分分析法就是这样一个很好的方法。

从司法实践来看,相比较而言,法官对证据的合法性考虑比较少,但是对证据的矛盾会更加重视,只要不能排除合理怀疑,就有可能存在错案,法官不能不考虑,第三还可以用证据对比法,将某一案件的有利证据和不利证据相对比,发现证据的矛盾,以及指控矛盾的问题。看根据具体情况,具体对待。另外对于下笨功夫,还包括比如对犯罪构成进行分析的时候,要注意紧扣犯罪构成的要件。

有的人在对犯罪构成的要件进行分析的时候喜欢发挥,按照自己的理解, ,第二就是相关的法律法规一定要收集齐全,做到有法律依据,如果法律出错,那么论证结果就可能有差错,再有细节、词义,法律概念一定要弄清楚。

寻找无罪辩护突破口的第三点感受是要有巧办,在下笨功夫的同时还要找巧方法,如通过借劳的方式,包括向法官借劳,我认为关注判例,关注法院判例,能让我们知道那些辩护观点在实践中是行之有效的,辩护观点背后有判例支撑,特别是最高院的判例和上级法院的判例,得到法官采纳的几率还是很高的,所以我在寻找辩护突破口的时候还是很注重收集判例,效果还是不错的。

除了向法官借劳之外还有向检察院借劳,包括从检察院的补充侦查中来寻找突破口,如果辩护人有心,可以在其中很多辩点,从批准逮捕决定书起诉书和起诉意见书存在差异,出现差异,说明认识前后不一致,至少说明是有争议的,这种前后不一致,甚至会影响到证据收集,因为不同罪名对证据要求是不一样的,所以这种不一致,很有可能是我们辩护的一个突破口,可能会导致影响定性。律师有时候对当事人的自我辩护意见,不够重视,过分相信自己看到的卷宗材料,过分相信在办案过程中征集显示出来的事实,实际上,被告人作为事件的亲历者,他们的辩解意见是很主要的,有的案件被告人辩解可能让我们看到一个更完整的事实。有的被告人的辩解意见比我们单纯的想法,更具有说服力,虽说关注被告人的辩解意见也是找到辩护方向的一条主要途径,再有是向同行借,包括这个从其他律师同行中找观点,再来就是从同行的讨论中来激发灵感,甚至有些律师所或者有些律师,用模拟法庭的方式,我觉得这样的方式是非常好的,有利于找到案件突破口,还有的就是像专家介绍。

第四点意见是对如何寻找辩护突破口,态度也很重要,笨功夫和巧办都抵不过一个良好的态度,态度决定一切,在寻找辩护突破口,特别是无罪辩护突破口的时候,我感到有三种态度很重要,第一是敢,第二是定,第三是精。

第一个敢,就是敢于想、敢于追求、敢于做无罪辩护,有的专家学者建议,律师不要轻易做无罪辩护,认为无罪辩护的效果不好;法官当中也有类似的观点,觉得律师动不动就做无罪辩护,对无罪辩护持一种不太认可的态度;我们的不少律师同行对无罪辩护也视为畏途,十分谨慎。其实,对无罪辩护持谨慎的态度固然没有错,但凡事都是辩证的,不轻易做无罪辩护不等于不做无罪辩护。如果经过严密的分析论证,的确是无罪的案件,而且各方面考量也适合做无罪辩护,我认为还是应该坚决做无罪辩护,否则就是失职,就会留下遗憾。

不过有民事诉讼经验的律师都会有个感觉,做被告的代理人比做原告的代理人容易。因为做原告需要考虑的东西很多,管辖、主体、诉讼请求、法律关系、事实、证据、程序,少一个都不行,少一个都可能会出问题,都可能会败诉;而被告代理人就相对容易得多,只要从原告的起诉当中找到一个致命的突破口,就足以让原告败诉。大量的民事诉讼当中,原告的诉求被驳回的不在少数,在刑事案件当中,这就相当于无罪判决了。原告起诉的时候没有做准备吗?或者说所作的准备一定不如刑事案件中侦查办案部门的准备工作充分吗?可能会有这样的一些成分,但未必全都是。不过有一点肯定不同的是,民事案件当中,法官的裁判会相对超脱一些,没有刑事审判中这么多的顾忌,或者说这么多的先入为主。

第二种态度就是定,什么叫做定呢,就是定力,不要受别人的影响,更不要被起诉书或者起诉意见书牵着鼻子走,要有自己的独立见解。律师在承办案件的时候,会收到来自各方面的案件信息,包括之前的辩护律师对案件的分析,以及家属打听到的来自办案部门的一些权威的意见,有的还说得很肯定,好像毋庸置疑的。对这些意见,律师可以做一个参考,但切记人云亦云,受其影响,一定要有自己独立的见解,而独立的见解又来源于对案件的认真研究和分析。

当事人之前请的律师对预测也不乐观,但我们没有受这些消息影响,我的团队同事一起彻夜对这个案件分析,得出起诉的罪名不成立,当事人不构成犯罪,考虑到案件如果在法院审判,法院判决无罪的压力会比较大,所以我们采取两步走的策略,第一步是向法院检察院提出法律意见书指出的存在的问题,说服检察院撤回重新审查起诉,第二步是在检察院撤回重新审查起诉,再提出不予起诉的法律意见,最后,检察院采纳了我们的意见,撤回重新审查起诉,并且做出了这个不起诉决定,事实证明,如果辩护人的辩护意见确实起到了办案部门还会采取,所谓的盖棺定论的一些也不是不可改变的。

在其他的案件当中也经常会发生类似的情况,辩护律师不能人云亦云,要有自己独立的见解,这种独立的判断来源于你身后的刑法,刑事诉讼法等规定,来源于你丰富的刑事辩护经验,

第三种态度就是精,精益求精,对辩护要持最高的标准,最严格的追求极致,不容许有遗憾。如果将自己的没宗案件都当做自己的作品,就会要求精益求精,追求极致,你就会提高到这个标准来严格要求自己,就会对案件有种不甘心,仔细研究反复切磋,研究深了就会看到别人看不到的问题,找到别人忽略的突破口。

我近期办了一个徇私舞弊不移交刑事案件罪的无罪辩护成功案件。这个案件涉嫌两宗不移交刑事案件的犯罪事实,第二宗又涉及到三个犯罪事实,实际上总共涉及了四个犯罪事实。与此同时,还涉及到假冒商标与近似商标、假冒公司名称等重要概念的区别,涉及到生产假冒伪劣产品与销售假冒伪劣产品的区别,涉及到销售未遂的构罪标准的把握等等问题。而且,这个案件还是检察院的自侦案件,让检察院自己否定自己一般来说是很不容易的。对这样的案件,如果律师对辩护的要求和标准不高,就很可能忽略案件的定性问题,转而做有罪的罪轻辩护,那么如果真的如此,对当事人来说,结果就是天壤之别。

我这个人有个特点,接到一个案件之后,首先是往无罪的方面去考虑,只有排除了无罪的可能性之后,才做罪轻的辩护。但排除无罪可能性的这个过程,我会花大量时间和精力去琢磨。那么这个案件经我反复琢磨,一个细节一个细节抠,最后还真有新的发现,其中有两个比较值得回味的细节。

一个细节是被告人担任负责人的支队在查获一批假冒插座并认定已经达到追究刑事责任标准之后,就把这个案件移交给公安机关办理,后来被告人受朋友的请托,找到承办案件的某公安机关的负责人协商,该办案部门之后把这个案件又交回给工商部门处理,被告人随后对这个案件做了罚没处理。不琢磨的话,这样的案件事实没有啥问题,但是仔细琢磨之后就发现,还是有一些细节经不起推敲。这个案件已经由工商部门移交公安机关处理,那么办案部门就是公安机关,如何处理就由公安机关决定,所以说从工商部门的角度来讲,移交程序已经完成,那么工商部门和相关办案人员客观上已经不可能再构成徇私舞弊不移交刑事案件罪,不符合“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”这样一种客观要件。至于将案件交回工商部门办理,是移交程序完成之后,作为办案部门的公安机关作出的决定,如果说有问题,那首先应该是公安机关的问题,这个突破对全案的突破是一个关键。 

还有一个细节, 就是第二宗指控,这个支队查扣了一批侵犯注册商标专用权以及假冒伪劣的电线电缆,事后货主与被告人联系表示愿意买回这批电线电缆,为了完成支队的罚没任务,也为了帮助前一宗案件的请托人,该被告人对于查扣的物品做了罚没处理,没有把案件移交公安机关追究刑事责任。第二宗案件经我们研究很快就发现,所谓假冒注册商标的两种产品,其实都不是假冒。一种是侵犯企业名称,属于不正当竞争;一种是属于近似商标,都不构成假冒注册商标罪,不符合移交的条件。那么真正有挑战性的,是其中有部分不合格的电线电缆,价值有人民币5万多元,的确已经超过了刑法规定的生产销售假冒伪劣产品罪5万元的立案标准,应该要移送。那么这个点其实很容易被忽略,如果稍不留神,可能就认为是已经构罪了,但是经过仔细研读两高的司法解释,发现这里面还有一个“未销售”的特别处理规定,就是“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。也就是说,根据两高的司法解释,没有销售的伪劣产品金额至少要达到15万元以上,才能达到追究刑事责任的标准。而这个案件当中,不合格电线电缆是现场查获,还没有销售,也就是说,仅仅人民币5万多元是远远达不到15万元的追究标准。

就这样经过反复地琢磨,看似铁案的难点一一被突破。根据以上分析,我向检察机关提交了法律意见书,要求对该案做不起诉处理,经过慎重考虑,检察机关采纳了我的辩护意见,做出了不起诉决定。这个案件共有四个突破口,任何一个突破口没有找准,都不可能得到无罪的结果。这个案件能够一一突破,取得不予起诉的效果,没有一点精益求精的一种追求的精神,这样的结果其实也不容易达到。追求无罪辩护的过程,很多时候是“山重水复疑无路,柳暗花明又一村”,功夫下到就可能会有意外的收获,所以说寻找无罪辩护的突破口,态度很重要。

我的第五点感受就是火力要猛。 案件辩护的突破口一旦确定,要用足够的火力来打击,以达到一锤定音的效果,伤其十指不如断其一指。即便是找到了辩点,找到了辩护的突破口,如果辩护的力度不够,辩护的效果可能还是会大打折扣。我的感受是,当你的辩护意见属于可以采纳和可以不采纳之间的时候,很大可能就不会被采纳;但当你的辩护意见属于不能不采纳的时候,采纳的可能性就很大。辩护如同作战,也要有制胜的策略,我在辩护的时候就喜欢用毛泽东主席总结的制胜法宝——“集中优势兵力打歼灭战”,所以在找到辩点之后,我通常会集齐足够的火力来打击来突破。 

第六点感受是不要为无罪而无罪。提出无罪观点应反复斟酌,并充分考虑辩护的有效性等综合情况,在充分研究分析的基础上决定是否做无罪辩护。 

我承办的一起走私案件,已经进入了审判阶段,在对案件进行初步的分析之后,我准备做无罪辩护。当事人是一名香港两地车司机,被指控的犯罪事实是:受托为一家在大陆的来料加工工厂运送保税货物的时候,没有按照规定在工厂卸货,而是把货物按照委托人的要求卸到了其他地方。如果按照他涉嫌走私的金额,法定刑是三年到十年,即使以从犯来从轻处罚,估计也是三到五年。从在案证据来看,没有证据证明当事人主观上有帮助走私的故意,也没有查到保税货物必须运送到工厂的规定,那么这个工厂客观上也存在发外加工的情况。经过反复地斟酌,我觉得这种情况是属于刑法规定的拟制罪名,符合多次为同一走私人运送货物,以走私共犯论处的规定,做无罪辩护的法律依据还是不够充分。而且能证明当事人被海关讯问之后就交代了相关事实,符合自首的规定,具有从轻、减轻处罚的法定情节。如果认罪再加上自首应该能得到轻判,但这轻判究竟是从轻还是减轻,从轻减轻的幅度有多大,在这个问题上我还是有一点纠结。辩无罪几率虽然小一些,但毕竟还是有机会;辩有罪虽然可以获得从轻,但是能够多轻没有把握。 

最后我决定从判例当中来找答案,功夫不负有心人,在收集了数十份走私案件的判例之后,终于找到了一份上级法院的判例,情况非常相似,法院认定司机是属于从犯,减轻处罚,而且减轻是按照下一档法定刑的最低刑来量刑。所以在反复斟酌之后,我决定做罪轻的辩护,同时在开庭前就向承办的法官提交了上级法院的判例,并初步提出了我的意见。当事人也当庭认罪,态度非常诚恳,法院最终判处有期徒刑一年,除去此前关押的时间,再有几个月就可以释放,当事人很满意。 

而在同案当中,有的律师做的是无罪辩护,效果并不理想;有的被告人虽然请了辩护律师,但是在取保期间脱逃没有归案。我想,这两种情况都是律师对案件的研究不到位,对案件的结果没有做出科学的预测,所以在辩护方案以及对策的选择上出现了偏差。 

这个案件最终的辩护方案我认为还是很成功的,那么如果不是用这样的辩护方案,这个案件最终应该还是会被认定有罪,而且不会有这么轻的一个判决结果。所以对一个案件是否做无罪辩护,应该经过严密地论证之后,综合全案的情况,才能达到最有效的结果。

 

 

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